電商“二選一”是不是平臺的自主經營權？法條鑒定及最新專家說法都來了

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每經記者 李卓 實習記者 王郁彪 每經編輯 王麗娜

《電子商務法》頒布兩周年之際，電商領域的“二選一”問題再次成為各方熱議的焦點。

9月17日，由中國電子商會、中國市場監管報和中國政法大學市場監管法治研究中心共同主辦的“《電子商務法》頒布兩周年座談會”在京舉行，多位監管部門的專家、學者與企業界代表就電商平臺強迫商家“二選一”等議題展開討論，同時共議當下電商行業發展的挑戰。

在《電子商務法》頒布兩周年這個時間節點，平臺強迫商家“二選一”等行為似乎并未隨著法律法規的完善而得以遏制。9月14日，愛庫存表示已經向國家市場監督管理總局等國家機關實名舉報唯品會強制商家“二選一”的行為。這一事件還有待相關職能部門進一步調查，等待公開最終結果，但電商平臺“二選一”現象卻是由來已久。

而《每日經濟新聞》記者現場注意到，在《電子商務法》頒布兩周年這個背景下，當電商“二選一”事件再出現時，很多人關心的話題已經從能不能“二選一”？什么是“二選一”？拓展到“二選一”是不是平臺的自主經營權？這種自主經營、自主規定和法律法規有沒有不一致或沖突等層面。

已有三個法條作為鑒定

針對怎樣判斷“二選一”條款合不合理這一問題，北京工商大學商法研究中心主任呂來明表示，與“二選一”相關的法條實際上是三個，一是《電子商務法》22條，二是《電子商務法》35條，三是《反不正當競爭法》。在這個語境下去判斷“二選一”條款合不合理的問題有三點需要注意。

第一，平臺經營者和平臺內經營者“二選一”的合同是什么時候約定的，如果一開始入駐的時候就告訴經營者了，“只能在我這，不能在別人那”，這是商人間的約定，他要考慮兩利相權取其重。如果一開始沒談排他條款，到中間的時候一個特定的場景下提出“你必須接受”，可能就涉及不公平條款。

第二，“二選一”的條款是對于平臺內經營者是一個可以選擇的“兩利相權取其重”，還是對雙方都是“損人不利己”？“你要是只在我平臺經營我給你優惠。但你如果選擇了多個平臺經營，但是這個優惠就沒了”，給平臺內經營者這樣的選擇可以。但是不講任何條件，平臺經營方就對平臺內經營者下架，這就涉及到強制性的問題。

第三，是不是針對特定的對方平臺，這也是考慮構不構成不正當競爭的一個因素，要針對客戶就是流量的爭奪，是“兩棵大樹爭地盤”的問題，不僅僅是“大樹底下不長草”的問題了。

“二選一”是不是平臺的自主經營權？

那么，當企業的平臺達到一定的規模，在一個相關市場占有一定份額時，能不能隨便做規定？

中國消費者協會專家團專家邱寶昌表示，電商平臺制定平臺的交易規則、入網協議要公平。一方面，是企業的平臺達到一定的規模，在一個相關市場占有一定份額的時候，能不能隨便做規定的問題。《反壟斷法》有明確的規定，一旦具有市場支配地位，就不能濫用市場支配地位。平臺做大做強，通過競爭，遵守法律法規沒有問題，但是一旦具有市場支配地位，就得考慮到市場的競爭的秩序問題。對具有市場支配地位的企業而言不能隨便對外規定。

對于一般的平臺而言，《電子商務法》35條也規定了不能夠設置不合理的條件。應該站在第三方，站在社會、公眾的角度看問題。

具體而言，首先，應該看對不特定的公眾消費者是不是有影響，他的消費福祉是不是受到傷害。平臺有自主的經營權，要尊重，但是自主經營權不能和相關的法律法規抵觸。其次，不能考慮損害潛在消費者、公眾的利益。平臺有一定的話語權，可以給競爭設置一些條件。但是不能影響客戶選擇平臺的權力。要符合《電子商務法》35條、《反壟斷法》以及《反不正當競爭法》的規定。

“公平競爭的原則，就是競爭當中你中有我，我中有你，大家要互利共贏，而不能是有我無他，或做不利于其他的人的事情。”邱寶昌補充道。

不過，針對《反壟斷法》是否能夠較好地闡釋電商“二選一”等問題，中國信息界發展研究院電子商務法研究中心主任阿拉木斯持不同意見。

阿拉木斯表示，首先，《反壟斷法》規定得非常專業、詳細，其對市場支配地位這個重要前提作了諸多設定，認定相對較復雜，因此其適用性可能還存在問題。反過來講，《電子商務法》22、35條加在一起，相較于《反不正當競爭法》、《反壟斷法》的適用范圍更廣，適用電子商務的針對性也更強。它擴大了關于市場支配地位的解釋，而且在協議、規則排除合作中也沒有具備市場地位的前提，規定得更加直接、明確。《電子商務法》有很多突破，當然這種突破怎么落地、實施確實有很多具體的問題，但是從針對性上來說，《電子商務法》是做出了一定的突破性貢獻。

“沒有贏家” 利益平衡是關鍵

事實上，電商“二選一”現象禁而不絕的背后，是一些平臺企業將構筑壁壘、限制競爭作為贏得市場、鞏固優勢的手段，這樣的問題中，可以說沒有一方是贏家。

首先，平臺商家和消費者深受其害，增加了消費成本的同時影響購物體驗；其次，對于發起“二選一”的平臺，短期利益可能增加了，但長此以往，只能讓自己的發展之路越走越窄；最后，電商“二選一”的頑疾將可能是具有市場支配地位的平臺形成壟斷的手段，打擊了新電商新模式新經濟的發展，也阻礙了電商行業的創新發展。

以電子商務為代表的互聯網經濟是我國經濟高質量發展的重要載體，也是我國實現經濟“雙循環”新格局的內在驅動力。通過應用互聯網和大數據等手段，電子商務為銷售企業提供了更加開放高效的平臺渠道，也為消費者帶來更便捷的消費體驗。在電子商務發展過程中，電商平臺、銷售企業、消費者都是開放競爭、協作共贏的互聯網經濟參與者和貢獻者，同時也是受益者。電商“二選一”，不利于行業進一步提升供給效率和服務質量，影響了市場充分競爭和企業正常發展。

對此，國家市場監管總局網監司相關負責人在發言中也提到，社會共治需要政府部門的努力，更需要電商企業全面認識，積極履行自己的社會責任。其中最為重要的就是理順創新與合規的關系。創新的本質是提高社會資源的配置效率，而不是利用自己的壟斷地位去壟斷某種資源，“走別人的路讓別人無路可走”。只有提高全社會資源配置效率的創新才是真正的創新，才能將市場做大。法律法規的規制，更多地考慮企業經營主體是不是守住底線，而在開展創新之時，也要謹記不能侵害別人的權益，既包括消費者的權益，也包括競爭對手的合法權益，這是利益平衡的問題。