雙GP基金“另類借殼”：尋求代持股份合作，推高名義股東風險

每經記者｜任飛    每經編輯｜肖芮冬    

近日，記者從部分機構人士處了解到，他們在執行基金產品委托第三方有資格的管理人進行管理的時候壓力重重——主要集中于雙GP產品備案審核嚴格，以及內部有限合伙協議下兩個執行事務合伙人的權利和義務難劃分，還有采用代持協議下的名義股東賠償風險。

有分析指出，如果無法證明私募管理人與合伙企業的普通合伙人存在關聯關系，基金將無法通過備案；代持業務本身就在觸及原有股東及投資人的利益，對投融資雙方都存在一定的風險，需要在實踐中更加謹慎，并采取一定的防范措施。

雙GP基金下的“另類借殼”

近日，有機構人士告訴記者，他們在對有限合伙型私募基金搭建雙GP架構的時候，由于一個GP是基金管理人，而另一個是執行事務合伙人，雙方因沒有關聯關系遲遲未能備案，導致部分地區的工商系統并不支持多GP有限合伙。

記者從機構獲得的反饋信息中心得知，原因集中于管理人與普通合伙人存在關聯關系的證明文件缺失，疑似管理權讓渡，變相借殼。

自私募行業監管趨嚴之后，雙GP的設立雖然有法律條款的支持，但在實務中也因現實漏洞而被監管部門限制備案。據了解，在中國證券投資基金業協會的備案申請系統中，如果私募基金管理人與普通合伙人及執行事務合伙人不一致時，系統會要求上傳管理人與普通合伙人存在關聯關系的證明文件。

這意味著，如果私募管理人不是合伙型私募基金的GP，私募管理人就必須同GP是關聯方，如果無法證明私募管理人與合伙企業的普通合伙人存在關聯關系，基金將無法通過備案。

但一個現實的困惑是，多數進行此項操作的合作方至少有一方機構的組織關系難以協調。華南某PE界人士告訴記者，雙GP下的權責要求實際上是要求董事長要兼法定代表人，“但合同和社保都在集團（非掛靠單位），想協調下來很難”。

個中原因或顯繁雜，不過據記者調查，今年確實有備案成功的機構。簡單說來，出于雙GP間“搭關系”的需求，部分非掛靠單位的高管已經開始謀求兼職或以兼職之名進行業務滲透。

但所謂兼職的定義在協會方面企業亦有論調，有機構人士指出，“更像是在其他機構的對外任職，而非平時所說的和‘本職’對應的‘兼職’。”所以只要在其他機構有任職，無論勞動關系和社保在哪兒，都應該按有兼職披露。

“不過，在統計人數時，如果勞動關系和社保在申請機構，只是在別的機構有任職，那無疑要計入員工總人數；如果勞動關系和社保在別的機構，只是在申請機構有任職，那么我覺得其實是不應算在總人數內的。”前述機構人士指出，協會的報送平臺關于員工人數的定義是和申請機構簽訂勞動合同的正式員工。

這也使得在實際操作過程中，擬掛靠單位具有人數計算的空間，“如果反饋了再改一下就是，統計口徑的問題不是什么大事兒，而且實踐中發現確實有些審核員對這個不是很在意，但有些會要求比較嚴。”前述機構人士說道。

當然，涉及雙GP架構的基金備案主要是針對原基金備案信息的變更，前述機構人士表示，并非雙GP一律不讓變更，二是協會考慮變更的合理性且控股股東的出資證明能力。

代持下的名義股東賠償風險加大

作為“通道合作”的一種，一些擬開展私募管理業務的機構在尚未完成私募基金管理人登記但存在發行私募基金需要時，雙GP的設立能夠幫助存量消化，但上述推行困難也迫使部分未登記私募管理人尋求代持股份合作。

不過這樣做的結果是推高了名義股東的賠償風險。

據一位投資界的法務人士介紹說，如果名義股東擅自將代持的100%股權轉讓，根據善意取得，轉讓行為有效。但實際出資人可以要求名義股東賠償損失。

但如果代持的100%股權，實際出資人只實繳了10%，那么在要求賠償損失過程中有可能會被定為無效，即非善意取得。

據了解，《公司法》及解釋里主要用的是“實際出資人”和“名義股東”的概念，特殊情況下“實際出資人”可以成為股東，所以如果不涉及惡意受讓，一般很難還原。換句話說，通常情形下，實際出資人與名義股東之間是合同關系，名義股東與公司是股權關系，名義股東就是股東。

他告訴記者，上述本身是一種代持關系，實繳比例不影響代持關系，代持關系會決定一系列的權利和義務，這種全部權利義務的轉讓，自然應征得原權利或義務人同意。事實上，基金產品可以委托第三方有資格的管理人進行管理，執行事務合伙人由合伙企業的普通合伙人對外執行合伙事務，而代持的本意其實也就是在解決兩個GP的問題。

但據反饋，實務中的兩個GP其實都想收費，一個做管理人給管理費，一個做執行事務合伙人給執行事務報酬。這使得合伙企業目前陷入沒有架構能夠支撐的尷尬局面，如何收費是個問題。

有觀點認為，可以按照各自募集到的金額進行收費，但在前述法律界人士看來，代持業務本身就在觸及原有股東及投資人的利益。“如果你的視角是在于名義股東的權利，我覺得你的著眼點應該放在‘代持關系是否成立’、‘代持關系如何成立’上。比如是否有代持協議、協議的效力、協議如何規定等等，或者看代持的意思表示究竟如何。”

可見，雖然已經出臺了一些對于代持的監管制度，但因為代持有部分都是口頭非書面協議，確實比較難完全杜絕。

一位國內某知名基金行業研究員告訴記者，風險方面大家沒有太多分歧，對于簽訂了的股權代持協議的法律效力，法院主要依據《公司法司法解釋三》第25條的規定，即只要沒有合同無效的情形，一般會認定代持協議有效。但從最近最高人民法院公布的幾個有關股權代持的案例來看，其審判思路更加趨向于保護社會公共利益，許多代持協議會因被認定為違反社會公共利益而無效。同時，代持協議對投融資雙方都存在一定的風險，需要在實踐中更加謹慎，并采取一定的防范措施。

封面圖片來源：攝圖網