熊錦秋：山東墨龍案：從虛假陳述角度追責更便于投資者索賠

熊錦秋

2016年10月27日，山東墨龍在三季報中預告2016年扭虧為盈（凈利潤600萬~1200萬元）；2016年11月23日，公司總經理張云三減持750萬股，2017年1月13日公司董事長張恩榮減持3000萬股（張恩榮與張云三為父子關系），加上此前減持，兩人合計減持6.44%，對此深交所對張恩榮下發監管函，指出其在累計減持達5%時，未履行信披義務、未停止買賣股票。2月3日，山東墨龍發布業績預告修正公告稱，2016年公司虧損超4.8億元，存在被實施退市風險警示的可能。2月8日，證監會向張恩榮父子下達了《調查通知書》，因涉嫌違反證券法律法規，決定對其進行立案調查。

山東墨龍在2016年三季報中預告2016年扭虧為盈的原因為“原材料價格波動大，產品價格下降幅度大，但是公司堅持新產品開發，拓寬了市場范圍，取得較好進展；同時公司立足自身，深化內部挖潛和技術改造，提高了產品的成材率，保證了產品質量的提升”。從這些信息中，投資者似乎看到山東墨龍在嚴峻的市場形勢下勇于挖潛開拓、業績逐漸改善。而山東墨龍在2月3日公告中指出業績修正原因，是“受國內外經濟形勢影響，對存貨、應收款項、商譽等相關資產計提了減值準備”等，前后兩次業績預測金額相差巨大，原因則顛三倒四，難以讓人信服。

張恩榮父子作為山東墨龍的實際控制人，掌控上市公司全局，對上市公司的經營業績及短期預期應有大致預判，實際控制人當然有權在上市公司經營陷入頹勢的時候減持，但不能違反內幕交易等法律法規，更不能誤導其他投資者買入。深交所要求山東墨龍解釋兩次減持是否已獲悉業績變臉情況，是否存在內幕交易情形。筆者認為，本案不僅涉嫌內幕交易，還涉嫌虛假陳述、市場操縱，或應從多個角度追責。

四季度歷來是山東墨龍業績重災時段。2015年前三季度公司還在盈利，而四季度虧損近3億元；2016年前三季度山東墨龍業績僅800多萬元，又有什么理由預盈2016年度業績？結合張恩榮父子的巨量減持行為，人們按正常邏輯有理由懷疑：山東墨龍2016三季報對2016年度的預盈，或許就是為了方便實際控制人減持而蓄意為之。

2003年最高人民法院《關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》指出，誤導性陳述是在信披文件中或者通過媒體，作出使投資人對其投資行為發生錯誤判斷并產生重大影響的陳述；據此，山東墨龍2016年三季報對2016年度的預盈信息，或有“誤導性陳述”之嫌。

當然，若山東墨龍2016三季報對2016年度的預盈信息構成誤導性陳述，其目的也或許是為了維護股價、好讓實際控制人能夠高價減持，也即虛假陳述只是手段，股價操縱才是目的。

直到山東墨龍業績將要公布之際，公司馬上修正業績預告，但或許實際控制人對這一切早就有所預料，在此之前減持，有內幕交易之嫌。

縱觀本案，或許是多種違法違規嫌疑的綜合體，到底應從哪個角度追究嫌疑人責任，還是應該從多個角度同時追究責任，這在法律上值得好好研究。

無論是內幕交易還是市場操縱，《證券法》都規定了行政處罰措施，都是“沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款”，不過，由于目前內幕交易以及市場操縱的民事賠償司法解釋還沒有出臺，即使監管部門對內幕交易以及市場操縱行為進行處罰，利益受損的中小股民也難獲得賠償。因此，在筆者看來，本案最起碼應從虛假陳述這個角度來追責。虛假陳述的民事賠償制度相對比較健全，很多虛假陳述案例股民都成功獲得了賠償。

再上升到制度層面反思，目前一些上市公司的實際控制人與公司人格混同，公司被作為實際控制人的另一個自我或工具，在實際控制人授意下上市公司從事虛假陳述等行為，對中小股東利益損害巨大。對此不能簡單局限于追究上市公司的賠償責任，而應從根上完善規章制度，最終將實際控制人的賠償責任落實到位。